香港上市律所

香港上市法务审核要点解析

　　企业到香港上市，既可以吸引国际资本参股，扩大投资者范围，又可推动这些国企遵循国际标准提高企业管理水平，使其符合更高层次的监管标准和市场规范，以应对中国加入世贸组织后面临的全球竞争。香港独特的地理位置和政治经济法律地位，决定了其必然成为连接中国企业与国际资本市场的最好桥梁。内地与香港签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》，其中一个目标就是鼓励和支持中国企业赴港上市，以促进双方的经济合作，并把香港打造成不可动摇的国际金融中心。

　　毋容讳言，香港和内地在上市公司的管治及披露责任的规制监管方面存在着一些重大差异。这种差异引发的合规挑战，已引起资本市��，特别是香港和内地当局的高度关注。根据《境外上市指引》以及香港主板上市条件相关内容，重点关注包括但不限于以下各项：

一、国有股权管理

　　本次发行并上市是否履行了国有股减(转)持义务，是否取得了国有资产管理部门关于国有股权设置以及国有股减(转)持的相关批复文件及全国社保基金会关于国有股减持转持有关事宜的复函;如无法及时提供全国社保基金会的复函，请补充提供专项承诺，在境外发行上市前提供。

　　注意事项：

　　国有股权设置的批复文件不可缺少;如与国有股减(转)持的批复文件不为同一文件，须单独提供;

　　融企业国有股转持参见《财政部、国资委、证监会、社保基金会关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知》(财金[2013)78号);

　　上市公司国有股东的认定以证券账户标注“SS”(State-owned Shareholder)为准，具体认定标准见《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(国资厅产权[2008)80号);

　　通过二级市场购买股票而持股的国有股东无需履行国有股减持义务;

　　社保基金会复函的提交时间已放宽至境外发行上市前，但发行须人补充提供专项承诺。

二、外资准入政策

　　发行人及各下属公司业务范围是否涉及国家禁止或限制外商投资的领域，境外发行上市前后是否持续符合有关外资准入政策。

　　注意事项：

　　除《外商投资产业指导目录》(2015年修订)外，部分行业的行业监督部门设有其他外资准入限制;

　　如涉及限制外商投资的领域，须核查本次发行上市前后持续符合有关外资准入限制;

　　外资股东(境外注册公司或外籍自然人)通过境内公司间接持有发行人股份的，计算外资比例时仍按外资处理;

　　证券公司外资比例已放宽至49%，包括单H公司和A+H公司。

三、宏观调控政策

　　发行人业务范围是否符合以下情形之一：

　　主营业务为房地产业务

　　房地产业务(并表内)占营业收入比重大于或等于50%

　　房地产业务的收入和利润均在所有业务中最高，且均占到公司总收入和总利润的30%以上(包含本数)

　　在符合上述情形之一的情况下，是否存在违反《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(国办发[2013]17号)与《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号)的情形。

　　注意事项：

　　鉴于国土部取消上市前核查，证监会已取消征求国土部意见环节，对于是否存在土地闲置等问题的认定，以国土资源部门公布的行政处罚信息为准;

　　住建部尚未取消上市前核查，证监会仍征求住建部意见;

　　发行人及中介机构核查重点：(a)国办发[2013]17号文，“对存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业……证券监管部门暂停批准其上市、再融资或重大资产重组”;(b)国发[2010]10号文，“对存在土地闲置及炒地行为的房地产开发企业……证监部门暂停批准其上市、再融资和重大资产重组。”

四、产业政策

　　发行人及各下属公司是否属于产能过剩行业;如属于，是否符合市场准入条件，是否存在违规和未取得合法手续、不符合重点产业调整和振兴规划及相关产业政策要求、未经批准或违规审批的项目等违反国发[2013]41号、国发[2009]38号、国办发[2013]67号、银发[2009]386号等国务院有关文件及有关部门规章的情形。

　　注意事项：鉴于我国产业政策细分程度高且不断变化，对于可能涉及产能过剩及严重产能过剩行业的企业，证监会将征求发改部门意见，以发改部门意见为准。

五、本次境外发行募集资金是否投向《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发[2008]3号)规定的违法用地项目

　　注意事项：

　　该问题并非关于房地产调控政策，而是针对非法闲置土地等土地违法行为;

　　核查重点是本次境外发行的募投项目是否包括国发[2008]3号规定的“违法用地项目”

六、发行人及各下属公司近一年是否存在违反《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发[2010]23号)的情形;是否被纳入生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理

　　核查重点为：

　　“对于发生重大、特别重大生产安全责任事故或一年内发生2次以上较大生产安全责任事故并负主要责任的企业，以及存在重大隐患整改不力的企业……一年内严格限制新增的项目核准、用地审批、证券融资等”;

　　事故的分类标准参见《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院令第493号);

　　重大隐患定义参见《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》(国家安全生产监督管理总局令第16号);

　　此外，特殊行业(如煤矿)对重大事故隐患的界定有特别规定(《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》、《煤矿重大安全生产隐患认定办法(试行)》);

　　《生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理暂行规定》(安委办[2015)14号)。

七、发行人及各下属公司近两年是否存在涉嫌违反《证券法》、《证券投资基金法》、《期货交易管理条例》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(国务院令第160号)及《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(国发[1997]21号)等证券、期货法律法规行为的情形

　　注意事项：

　　该问题的核查目的在于判断发行人是否存在因证券期货违法违规行为被证监会立案调查、需要主办单位移交稽查部门的情形;

　　《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，因此，发行人及中介机构须核查近两年证券期货违法违规行为;

　　违反21号文的核查范围不仅包括发行人及境内各下属公司，还包括境外下属公司。

八、发行人及各下属公司是否存在因涉嫌违法违规被行政机关调查，或者被司法就按立案侦查，尚未结案的情形;是否存在被中国证监会依法采取限制业务活动、责令停业整顿、制定其他机构托管、接管等监管措施，尚未解除的情形

　　注意事项：

　　上述情形属于根据《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》须中止审查的情形;

　　关于发行人及各下属公司正在被证监会采取的监管措施是否属于“限制业务活动、责令停业整顿、指定其他机构托管、接管等监管措施”，我部在难以判断时将征求机构部意见

九、发行人发起人认购的股份是否缴足，发起人用作出资的财产权转移手续是否已办理完毕

　　注意事项：

　　《公司法》第80条规定，在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。由于发行人下属公司并不募集股份，因此，只需核查发行人本身，无需核查发行人各下属公司。

十、发行人是否在公司章程中载明了《到境外上市公司章程必备条款》(政委发[1994)21号)所要求的内容

　　注意事项：

　　根据国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》：

　　到境外上市的股份有限公司应当在其公司章程中载明《必备条款》内容;

　　到境外上市公司可以根据具体情况，在其公司章程中规定《必备条款》要求载明以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以在不改变《必备条款》规定含意的前提下，对《必备条款》作文字和条文顺序的变动。

十一、发行人及各下属公司是否建立健全了完备、规范的保密和档案规章制度并落实到位，是否符合《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》(中国证券监督管理委员会、国家保密局、国家档案局公告[2009]29号)

十二、本次发行并上市是否履行了完备的内部决策程序，是否取得了必要的内部批准和授权;是否取得了行业监管部门出具的监管意见书(如适用)等必要的外部批准程序

　　注意事项：

　　如适用，行业监管意见书属于受理时必备申请文件之一，包括首发和增发;

　　公司法第133条规定，公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：新股种类及数额……

　　因此，律师应确保股东大会决议的有效性。

十三、本次发行募投项目是否取得了必要的审批、核准或备案文件(如适用)，是否符合固定资产投资管理有关规定

　　注意事项：

　　募投项目的审批、核准或备案文件属于受理必备申请文件，建议在申报材料中列表说明本次发行全部募投项目、已取得的审批、核准或备案文件以及是否齐备;如不清晰列表说明，可能导致受理延迟;

　　涉及固定资产投资的募投项目，须符合固定资产投资管理有关规定。

　　综观国际国内态势，中国发展仍处于大有作为的重要战略机遇期。尽管大型国企已大多完成H股上市，但民营企业和小型国企仍源源不断地涌现。2012年12月20日，中国证券监督管理委员会发布《关于股份有限公司境外发行股票和上市申报文件及审核程序的监管指引》，该指引取消了《中国证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知》中规定的“4、5、6”指标，即“净资产不少于4亿元人民币、筹资额不少于5000万美元，过去一年税后利润不少于6000万元人民币”的要求。随着该指引的实施，预计将有越来越多的内地企业将选择H股上市。由于两地法律体系不同，监管手段存在差异，证券市场的成熟度也有区别，因此，目前内地和香港在公司上市条件的设置和审核、规管公司上市后的企业管治及披露责任等方面均存在若干不同。本文对境内企业家想要了解的香港上市有关问题的审核要点解析，对境内企业家的香港上市之路更具实务指导意义和操作可能性。